Le secret bancaire des grandes places offshore internationales est en voie d’extinction. A partir de la promulgation du Foreign Account Tax Compliance Act en 2010, l’action répressive américaine (sanctions élevées contre des banques individuelles) et incitative (promesse de réciprocité des échanges automatiques d’informations avec d’autres Etats) a au total propagé un programme de transparence fiscale à l’ensemble de la planète, auquel aujourd’hui les Etats-Unis sont les derniers à échapper, sous le prétexte du dysfonctionnement de l’attelage institutionnel entre le Congrès et l’exécutif. Les Etats du Delaware, du Nevada et du Dakota du Sud sont à présent des paradis fiscaux plus opaques et plus « sûrs » que la Suisse, Panama ou les Iles Vierges Britanniques. Rebondissant sur le programme de transparence fiscale internationale imposé par les Etats-Unis, et malgré l’opposition de ces derniers, quelques Etats européens, dont la France, ont toutefois réussi à porter le sujet de l’évasion fiscale des multinationales américaines de l’économie numérique à l’agenda du G20 à partir de 2013. Si les 15 actions anti-« érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices » (BEPS) préparées dans ce contexte par l’OCDE n’ont pas de valeur juridique contraignante, la Commission européenne montre sa résolution à les transposer dans l’UE.

 

1 – Un élément de contexte : le « retrait » américain d’une coopération globale que les Etats-Unis avaient pourtant directement initiée en 2008 a induit la déperdition de contenu et d’ambition pour l’agenda du G20 en matière de régulation financière.

« Le droit du plus fort… / Might is right » : il existe, dans la régulation intergouvernementale des relations économiques internationales, un schéma classique que beaucoup d’entre nous ont expérimenté de première main [1] : les Etats-Unis poussent la communauté internationale à s’engager dans la voie de négociation de principes de réformes, voire de Conventions multilatérales juridiquement contraignantes, sur la base d’un agenda inspiré directement par les intérêts économiques des entreprises américaines. Une fois ces réformes finalisées, et alors que l’Union Européenne et les autres Etats participants s’engagent dans le processus de leur transposition, les Etats-Unis font savoir qu’ils n’entendent pas eux-mêmes les adopter mais qu’ils continueront au contraire à appliquer leurs propres règles, y compris dans leurs aspects extra-territoriaux.

Ce phénomène a ainsi été déroulé de manière exemplaire dans le cadre de la coordination globale en matière de régulation financière, conduite sous l’égide du Financial Stability Board et adoptée par le G20 :

• Ainsi, le renforcement des règles prudentielles (Bâle 3 –et maintenant « 4 ») avait été conçu comme un outil de déconstruction du modèle européen de financement bancaire de l’économie, au profit d’une part d’un développement de la finance de marché et avec d’autre part comme conséquence un « deleveraging» mondial par les banques européennes, ces deux aspects destinés à profiter directement aux acteurs financiers américains. Malgré le relativement faible impact sur les banques américaines elles-mêmes, les Etats-Unis se sont pourtant soustraits eux-mêmes à l’application des accords de Bâle.

• Un phénomène comparable a été observé en matière de réformes des marchés de dérivés de gré à gré, poussé à l’agenda post-crise du G20 par les banques d’investissement américaines et où, malgré l’obtention rapide d’accords globaux sur les principes de la réforme, le légalisme et l’approche extra-territoriale américaine, le refus d’une coopération de bonne foi des autorités américaines avec leurs pairs, ont créé plus de disruptions et d’incertitudes juridiques que ces marchés n’en avaient jamais connues auparavant.

La coordination globale en matière de lutte contre l’évasion fiscale suit une trajectoire relativement similaire, mais qui a débuté plus tôt et dans le cadre de laquelle les Etats de l’UE poussent cependant leur propre agenda de manière plus résolue.

 

2 – La disposition extra-territoriale américaine FATCA a marqué le point de départ de l’effritement du secret bancaire et de la mise en place d’une transparence financière internationale.

Après la vague de mondialisation des années 1990 qui a suivi l’effondrement du mur de Berlin, associée à l’internationalisation accélérée des activités financières et bancaires et à l’émergence en particulier du rôle mondial des entreprises américaines du secteur de l’économie numérique, les Etats-Unis ont tenté de mettre en place un premier dispositif qui leur permettrait de « leverager » une partie de leurs nouveaux atouts dans la compétition économique internationale : le statut de « Qualified Intermediary » (QI). Ce statut, octroyé à partir de 2001 aux intermédiaires financiers non-américains à la discrétion du Treasury, obligeait ces intermédiaires QI à reporter à l’Internal Revenue Service (IRS, autorité fiscale fédérale américaine) les détenteurs de comptes américains à l’étranger.

En 2010, le Congrès américain a adopté le « Foreign Account Tax Compliance Act » (FATCA), présenté comme destiné à rendre le statut de QI plus effectif, notamment en rendant les institutions financières étrangères responsables de l’identification des intérêts américains jusqu’aux bénéficiaires finaux des entités détentrices des comptes tenus par ces institutions. FATCA avait été préparé par une section spéciale du Trésor américain, mise en place après les attentats du 11 septembre et dirigée continûment sous les administrations Bush et Obama I par Stuart Levey, « Under Secretary for Terrorism and Financial Intelligence », en charge à la fois de lutter contre le financement du terrorisme et « d’utiliser l’importance mondiale des marchés financiers américains afin de favoriser la compétitivité internationale des entreprises américaines ».

FATCA prévoyait d’imposer des retenues à la source forfaitaires de 30 % sur tous les revenus de source américaine et ce pour tous les investisseurs (américains ou non) dont les comptes étaient tenus par des intermédiaires non-américains. Les intermédiaires et organismes de gestion américains équivalents ne devaient pas être soumises à FATCA et pouvaient, en particulier, appliquer les taux prévus par les Traités au bénéfice de leurs clients internationaux. Les institutions étrangères ne pouvaient, elles, éviter d’appliquer ces retenues de 30 % qu’à la seule condition d’être acceptées au statut de Foreign Financial Intermediary (FFI), statut qui impliquait les obligations suivantes :

-           renoncer a priori à la revendication des droits qui naissent de l’application des Traités fiscaux signés avec les Etats-Unis ;

-           communiquer à l’IRS l’identité de tous les titulaires de comptes ou intérêts américains, où qu’ils soient dans le monde ;

-           communiquer régulièrement à l’IRS l’ensemble des revenus et mouvements sur ces comptes détenus par des intérêts américains ;

-           rechercher « à travers » leurs titulaires de comptes qui agissent pour compte de tiers la présence d’éventuels intérêts américains et communiquer les résultats à l’IRS.

A tout moment, si le Trésor ou l’IRS considèrent qu’une institution qui bénéficie du statut de FFI ne communique pas avec assez d’efficacité les informations demandées, le statut de FFI pouvait lui être retiré et l’ensemble des clients de cet intermédiaire étranger (américains comme non-américains) devaient se voir appliquer par cet intermédiaire la retenue à la source de 30 % sur les revenus de source américaine.

FATCA avait ainsi vocation à transformer les intermédiaires non-américains du monde entier, à leurs frais, en agents de renseignement du Trésor américain -et sans doute plus largement en source d’intelligence économique pour le gouvernement des Etats-Unis. Les intermédiaires américains, exempts du risque de perdre une licence de FFI dont ils ne sont pas tenus de disposer, devaient pouvoir en revanche pleinement valoriser commercialement cet avantage comparatif majeur auprès de la clientèle internationale. Un client, par exemple, singapourien, qui hésiterait entre recourir aux services de Bank of New York ou de BNP Paribas, pondérerait certainement dans son choix le risque de se voir un jour infliger 30% de prélèvements libératoires si BNPP perdait son statut de FFI.

FATCA, texte de loi américain à l’extra-territorialité « brutale », a eu un effet déclencheur bénéfique en termes de coopération fiscale globale. D’une part les Etats partenaires des Etats-Unis se sont opposés avec fermeté à une telle distorsion de concurrence. D’autre part les Etats européens ont saisi l’occasion du débat international initié par FATCA pour mettre à l’agenda de la coordination globale le sujet de la lutte contre l’évasion fiscale en général et des entreprises digitales américaines en particulier.

 

3 – Les Etats-Unis, dans un contexte de transparence fiscale accrue dans le reste du monde, sont devenus aujourd’hui la place financière de choix pour l’évasion fiscale.

Les aspects anticoncurrentiels de FATCA, liés à l’arbitraire de la relation entre les intermédiaires étrangers et l’IRS, ont été réduits par la mise en place à partir de 2012 d’accords intergouvernementaux bilatéraux (Intergovernmental Agreements, IGA) entre les Etats-Unis et leurs principaux partenaires, accords de différents types mais qui prévoyaient principalement, sur le modèle de la directive européenne sur la fiscalité de l’épargne, que le reporting des intermédiaires financiers se ferait auprès de leurs autorités fiscales nationales respectives, à charge ensuite de ces autorités de faire leur propre reporting auprès de l’IRS. Ces accords prévoyaient de surcroît une réciprocité dans les échanges d’information, l’IRS devant délivrer le même niveau de détail aux administrations fiscales étrangères.

La mise en place des IGAs constitue donc a priori un exemple réussi de réaction aux tendances extra-territoriales du législateur américain. Les IGAs ont cependant résulté jusqu’à présent en une forme de marché de dupes, puisque les Etats-Unis n’ont pas la possibilité de requérir de leurs intermédiaires financiers les informations qu’ils obtiennent des FFI étrangers dans les cadre des IGAs post-FATCA.

Les Etats-Unis n’ont en effet pas entrepris jusqu’à présent de lever, au niveau fédéral, le secret bancaire et les règles de protection des données privées, qui relève dans de nombreux cas de la législation au niveau des Etats individuels. Or nombreux sont ces Etats, en particulier le Delaware, Nevada et South Dakota, qui font commerce de la concurrence vers le moins-disant fiscal et réglementaire.

De surcroît, les Etats-Unis sont l’un des seuls pays de l’OCDE à avoir refusé jusqu’à présent de s’engager à mettre en place le « Common Reporting Standard » et l’échange automatique d’informations (Automatic Exchange of Information, AEoI) mis en place par l’OCDE afin de faciliter l’implémentation de la transparence multilatérale post-FATCA. Cet ambitieux programme, qui prend appui sur la Convention d’assistance mutuelle en matière de fiscalité de l’OCDE, a vocation à transformer la transparence « bilatérale » des IGAs en un échange automatique multilatéral d’informations fiscales.

Les Etats-Unis, depuis la mise en place de la transparence fiscale post-FATCA, transparence fiscale qu’ils n’entreprennent pas de respecter eux-mêmes, sont ainsi en voie de devenir la principale place offshore mondiale. L’on considère aujourd’hui qu’environ un minimum de USD 1000 milliards de fonds offshore dérivés de l’évasion fiscale sont localisés aux Etats-Unis, principalement dans ces trois Etats (DE, NV, SD), et que la croissance de cet encours pourrait être de l’ordre de 10 à 20 % annuels avec le départ des fonds notamment de Suisse, de Panama et des Iles Vierges britanniques, toutes entités qui ont, elles, souscrit aux engagements de transparence notamment dans le cadre des AEoI de l’OCDE et des IGAs avec les Etats-Unis.

Bâtissant sur les discussions fiscales bilatérales et multilatérales suite à l’adoption de FATCA aux Etats-Unis, les Etats européens (France et Allemagne) et le Japon ont été en mesure d’imposer la mise à l’agenda global du G20 des sujets de transparence fiscale, notamment ceux liés à l’économie numérique. La France en particulier a poussé efficacement le sujet, profitant de sa Présidence du G20 en 2011, et grâce à l’action résolue des ministres Lagarde et Moscovici. La nomination de Pascal Saint Amans, de la Direction de la législation fiscale (DLF), à la tête du centre de politique et d’administration fiscale de l’OCDE, a également été instrumentale. Pierre Moscovici continue par ailleurs de dérouler de manière déterminée l’action fiscale de la Commission européenne, secondé de manière ponctuelle par les cas traités par la DG concurrence.

 

4 – Le projet anti-BEPS G20/OCDE et la détermination de la Commission européenne à chercher à l’implémenter.

Le G20 en 2013 sous la présidence de la Russie a donc lancé les travaux de l’OCDE « anti-BEPS » (Base Erosion and Profit Shifting), destinés à lutter contre l’optimisation fiscale légale mais inéquitable. Le groupe de travail animé par l’OCDE (regroupant également les Etats du G20 non-membres de l’organisation), a délivré ses 15 « actions » fin 2015 comme le prévoyait son mandat. Le projet « anti BEPS » avait vocation à mettre à jour les arrangements fiscaux qui s’appliquent aux multinationales, en particulier dans le secteur de haute technologie.

L’initiative anti-BEPS était inspirée par trois soucis principaux :

• Faire en sorte que les entreprises multinationales (EMNs) s’acquittent d’une part juste de la charge fiscale globale ;
• Faire en sorte que cette charge fiscale soit répartie de manière équitable entre les pays ;
• Permettre la mise en place d’une compétition équitable entre toutes les sociétés.

Les 15 actions du projet anti-BEPS peuvent ainsi être regroupées en trois catégories :

• Les actions destinées à améliorer la transparence fiscale, par exemple en forçant les EMNs à divulguer les montants d’impôts acquittés, leurs revenus et leurs actifs dans chacune des juridictions dans lesquelles elles opèrent (le reporting « pays par pays ») ;
• Faire en sorte que la planification fiscale des EMNs soit arrangée en fonction d’une réalité économique sous-jacente, et non pas d’une optimisation des « trous » dans les legislations nationales ;
• Faire en sorte que les sociétés puissent bénéficier d’un « level playing field » et d’une plus grande cohérence des règles internationales, sans que des distorsions de concurrence soient créées par des régimes fiscaux préférentiels.

Les attentes des différents membres du G20 vis-à-vis du projet anti-BEPS étaient très différentes. Les Etats-Unis dès l’origine entendaient en minimiser l’impact et affichaient leur préférence pour des accords légaux bilatéraux. Les Etats-Unis se sont par ailleurs opposés avec véhémence à la singularisation des EMNs du secteur numérique (arguant que l’ensemble de l’économie était en voie de devenir numérique) et ont systématiquement bloqué toute tentative de réflexion sur des règles spéciales pour l’économie digitale, avec le soutien de la Grande-Bretagne. La Chine, par principe, a cherché dès le départ à minimiser l’importance du projet anti-BEPS par hostilité vis-à-vis de l’OCDE et souhait systématique de chercher à limiter l’influence de cette institution dont la Chine n’entend pas devenir membre. Au contraire, la France et l’Allemagne, soutenues par la Commission européenne, avaient l’ambition dès le départ de faire de ce projet un instrument de limitation drastique des possibilités d’optimisation fiscale des EMNs de l’économie numérique.

Comme tout produit de la coordination globale G20, les actions anti-BEPS proposées par l’OCDE sont des recommandations sans force légale. Toutefois, plusieurs juridictions, dont l’Inde, le Japon, et surtout l’Union Européenne s’emploient à les transposer légalement.

L’approche adoptée par l’administration Obama vis-à-vis du BEPS a été unilatérale et extra-territoriale : une proposition a été présentée au Congrès d’imposer à un minimum de 19 % les revenus globaux des sociétés européennes, que ce revenu soit rapatrié ou non. Par ailleurs le projet prévoit de fixer une limite à la durée de maintien des revenus à l’étranger et à l’utilisation de méthodes d’optimisation fiscale qui laissent le revenu libre de toute taxation dans tout pays. De telles dispositions sont rendues opérationnellement possibles par l’existence de la transparence fiscale post-FATCA (transparence à laquelle les Etats-Unis eux-mêmes, comme nous l’avons vu, se soustraient).

L’Union Européenne est engagée activement, via l’action de la Commission européenne, dans la transposition anti-BEPS. Le projet G20/OCDE rejoint en effet les ambitions de long terme de la Commission d’accroître son pouvoir et la place de l’acquis communautaire dans le champ de la fiscalité, qui reste largement de la compétence exclusive des Etats membres (d’où absence de co-décision avec le Parlement et nécessité d’unanimité au Conseil).

Ainsi, la proposition de directive « sur la lutte contre l’évasion fiscale », sur laquelle un accord politique du Conseil a été obtenu en juin 2016, ambitionne de transposer de manière légalement contraignante l’ action 2 (neutraliser les effets des dispositifs hybrides), l’action 3 (concevoir des règles efficaces concernant les sociétés étrangères contrôlées), l’action 4 (limiter l’érosion de la base d’imposition faisant intervenir les déductions d’intérêts et autres frais financiers) et l’action 13 (documentation des prix de transfert et déclarations pays par pays).

Par ailleurs la Commission poursuit son entreprise de long terme (initiée en 2004 en amont de l’accession à l’UE des nouveaux Etats membres) d’harmonisation de la base d’imposition des sociétés et vient de proposer fin novembre sa version révisée de l’assiette commune consolidée de l’impôt sur les sociétés, ACCIS (CCCTB en acronyme anglais).

De surcroît, avec la condamnation d’Apple, fin août 2016, par la DG Concurrence, à régler un minimum de 13 milliards d’euros d’impôts en compensation à l’Irlande, la Commission européenne commence à « manier le bâton » vis-à-vis des entreprises américaines. Le montant pourrait être plus élevé si d’autres Etats de l’UE, au taux d’impôt sur les sociétés plus élevé que le 12,5 % irlandais, réclamaient ex post une part de la base de cet impôt, ce que la DG Concurrence les invite à considérer, leur donnant accès à la base d’informations qu’elle a collecté. Le taux effectif d’impôt sur les sociétés de Apple en Irlande, pays sur lequel étaient enregistrées artificiellement les ventes européennes de Apple, était ainsi passé de 1 % en 2003 à 0,005 % en 2014, et a été qualifié d’aide d’Etat illégale.

La position du Trésor américain a été immédiatement de qualifier la condamnation comme politique et protectionniste, et surtout de dénoncer ce prélèvement fiscal comme une ponction sur ce qui reviendrait de droit aux Etats-Unis. Cette position américaine, comme quoi la taxation de Apple en Europe reviendrait aux Etats-Unis, est de facto contraire à toutes les règles fiscales internationales et Traités existants de non double imposition.

La condamnation de Apple et de l’Irlande, si elle n’est pas infirmée par la Cour de Justice européenne, ne remplacera pas une transposition effective et complète des principes anti-BEPS au niveau mondial ; toutefois elle réduit certainement le sentiment d’impunité des sociétés de l’économie numérique et a vocation à les inciter à réduire l’agressivité de leurs plans d’optimisation fiscale. L’on ne peut d’ailleurs que souligner la déconnection complète entre les prétentions à la « corporate sociale responsability » de ces « entreprises citoyennes » et la réalité, qui est le paiement par Apple d’impôts en Europe proches de zéro, pour le plus grand et le seul profit de ses actionnaires et de ses dirigeants.

 

[1] Les considérations de ce modeste article sont le fruit non pas d’une compétence de fiscaliste mais de quelques aspects de mon expérience personnelle des relations intergouvernementales : inter alia, la mise en place du statut de Qualified Intermediary alors que je représentais le Trésor français aux Etats-Unis (2000-2003) ; les négociations liées à FATCA alors que j’étais responsable des relations gouvernementales d’une banque systémique française auprès de l’UE puis en Asie-Pacifique ; le lancement des travaux anti-BEPS de l’OCDE alors que je conseillais la Présidence du G20 en 2013.